La responsabilidad del funcionario público

Dr. Luis Torres Tamer

Ser responsables implica que debemos responder por las consecuencias que genera nuestra conducta. En el caso de los funcionarios públicos, de las consecuencias que surgen con motivo de lo que hacen o dejan de hacer, en el ejercicio de la función pública.

Para que pueda hacerse efectiva la responsabilidad de los funcionarios públicos, tiene que existir el control. Toda organización administrativa tiene que estar sujeta a un sistema de control. Esta tarea de control la ejerce, concretamente, la Auditoría General de la Provincia de Salta cuando elabora los Informes de Auditoría.

Cuando decimos que los funcionarios públicos deben hacerse cargo de las consecuencias de sus actos, estamos ante una noción genérica de responsabilidad, pero debe destacarse que existen distintos tipos de responsabilidad: la política, la administrativa, la civil, la contable, la penal, y la patrimonial

Estas responsabilidades, son independientes y distintas, y pueden acumularse, aún cuando se trate de un mismo hecho, sin violar por ello el principio constitucional del non bis in ídem, porque cada una de ellas se refiere a aspectos distintos y complementarios del régimen de responsabilidad pública.

La Gerencia de Investigaciones Sumarísimas tiene a su cargo realizar las investigaciones preliminares a que se refiere el apartado j) del artículo 32 de la Ley Provincial 7.103., a los fines previstos en los artículos 6 y 34 de la misma norma legal. Estos dos artículos se refieren a la responsabilidad patrimonial:

El artículo 6 establece que la declaración y graduación de la responsabilidad del posible daño patrimonial al Fisco, constituyen pretensiones deducibles ante el fuero civil y comercial de la Provincia, por la Auditoría General de la Provincia, en los casos que se detecten en virtud de las funciones de control externo atribuidas por la Constitución y las Leyes (Art. 169 de la Constitución de la Provincia). Y que la consecución de dicha responsabilidad, a los fines de procurar el resarcimiento, le compete al Fiscal de Estado como encargado de la defensa del patrimonio del Fisco (Art. 149 de la Constitución Provincial, y segundo párrafo del Art. 6 de la Ley Provincial 7.103.).
Considera esta Gerencia de Investigaciones que a la luz de lo establecido en este artículo, se debe distinguir:

La legitimación para presentarse al Juez pidiendo la declaración y graduación de la responsabilidad por posible daño patrimonial, que le corresponde a la Auditoría, y
La legitimación para la consecución de dicha responsabilidad, a los fines de procurar el resarcimiento, que le compete al Fiscal de Estado

El artículo 34 también se refiere a la responsabilidad patrimonial (esta norma tiene un error terminológico, porque hace mención a la responsabilidad civil, pero legisla sobre responsabilidad patrimonial. La diferencia está en que, en aquella, el perjudicado es un tercero, y en ésta, el perjudicado es el patrimonio del Estado)
El Reglamento de Investigaciones, aprobado por Resolución A.G.P.S. Nº 20/04, cuando en su artículo 10 se refiere al Dictamen, prevé la posibilidad de iniciar la acción, en los caso que se determine con un razonable grado de verosimilitud, la existencia de un perjuicio de significación para el Fisco. Naturalmente, el citado Dictamen aconsejará, si así corresponde, la iniciación de la correspondiente acción, pero esto no es vinculante para las máximas autoridades de la A.G.P.S, las que constituidas como Cuerpo Colegiado, adoptarán la decisión correspondiente por el voto afirmativo de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, debiendo pronunciarse en forma previa a la acción judicial. Antes de la interposición de la demanda se debe intimar al interesado para que voluntariamente abone las sumas reclamadas (Art. 34 de la Ley Provincial Nº 7.103.).

Este Reglamento prevé también la posibilidad de radicar denuncias penales cuando se infiera la posible existencia de un delito.

La Responsabilidad Penal, podemos decir, que nace en la medida en que la conducta encuadre típicamente en alguna de las figuras delictivas descriptas por el Código Penal o leyes especiales.

La Auditoría General de la Provincia, no tiene la misión de investigar delitos, para esto están los Fiscales y los Jueces. La A.G.P.S., en su función de control, no cumple una tarea represiva, sino más bien orientadora o correctora.

Sin embargo, en la última parte del artículo 6 de la Ley Provincial Nº 7.103, se establece que: “Cuando en el ejercicio de las funciones atribuidas por la Constitución Provincial y de esta ley, los Órganos de Control no jurisdiccional tomen conocimiento de un delito perseguible de oficio tendrán la obligación de denunciarlo”.

Entre los delitos previstos en el Código Penal, vinculados con los agentes públicos podemos mencionar, entre otros los siguientes: El Cohecho Pasivo, el Peculado, la Malversación de Caudales Públicos, el Enriquecimiento Ilícito, las Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de las Funciones Públicas, el Abuso de Autoridad y la Violación a los Deberes de los Funcionarios Públicos.

A la Responsabilidad Patrimonial, se la puede conceptuar como aquella que tiene el funcionario público de reparar el perjuicio, que con motivo de su acción u omisión cause al patrimonio del estado. En la responsabilidad civil el perjudicado es un tercero, mientras que en la responsabilidad patrimonial es, precisamente, el patrimonio del Estado.

Sobre la responsabilidad patrimonial, el artículo 1112 del viejo Código Civil establecía que: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales, son comprendidos en las disposiciones de éste título”. De allí, la clara aplicabilidad de las disposiciones de éste Código en relación a la responsabilidad patrimonial. El vigente Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 1766º, dice en relación a la responsabilidad del funcionario y del empleado público, que “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir, sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y los principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”.

Existe entonces una clara diferencia en cuanto a la normativa aplicable. Antes se aplicaban las normas del Código Civil; hoy, el Código Civil y Comercial nos remite a las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según la jurisdicción.

En razón de esto, la Ley Nacional Nº 26.944, en su artículo 9º preceptúa que “La actividad o la inactividad de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres años de la sentencia firme que estableció la indemnización”.

Asimismo Ley Nº 26.944, invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que se adhieran.

¿En qué situación nos encontramos ahora entonces? El código Civil y Comercial no se aplica ni en forma directa ni subsidiaria (ver artículo 1764º; sólo puede aplicarse por analogía); y a la Ley Nº 26.944 de Responsabilidad Estatal, la Provincia de Salta no se ha adherido.

¿Qué normas aplicamos hoy en Salta entonces? Indudablemente las normas locales ¿Cuáles son? El artículo 5º de la Constitución Provincial que establece que “El Estado y, en su caso, sus funcionarios y empleados son responsables por los daños que ocasionen…”; y la Ley Provincial Nº 7103, en sus partes pertinentes. Son éstas las herramientas legales con las que cuenta nuestro Órgano de Control para realizar su tarea.